El pacto de permanencia intenta evitar la marcha de un trabajador que ha recibido una formación específica a cargo de la empresa antes de haber realizado los proyectos para los que la formación recibida era tan necesaria. Se plantean numerosos problemas prácticos relacionados con el alcance concreto del pacto de permanencia y con las consecuencias derivadas de su incumplimiento. 

El legislador, a través del art. 21 ET, introduce en nuestro ordenamiento jurídico una posibilidad lícita de limitar el “Derecho al Trabajo” que, con carácter general, proclama el art. 35 CE. De tal forma, los “pactos no competencia”, “plena dedicación” o “permanencia en la empresa”, nunca podrán suponer una renuncia o disminución injustificada de este derecho constitucional.

Son cuatro los requisitos a los que, según el art. 21.4 ET, debe ajustarse todo pacto en virtud del cual se quiera imponer la permanencia del trabajador en la empresa durante cierto periodo de tiempo: “especialización profesional” “necesaria para poner en marcha determinados proyectos o realizar un trabajo específico”, durante un “máximo de dos años” y “por escrito”.

A su vez, jueces y tribunales, vienen exigiendo, además de los cuatro elementos constitutivos expresamente enumerados en el art. 21.4 ET, la presencia de circunstancias adicionales, que considera implícitas en el texto de la ley e indisolublemente vinculadas a la finalidad del pacto de permanencia. 

Estos requisitos de creación jurisprudencial pretenden comprobar que los contratantes, pactando la permanencia en la empresa han respetado escrupulosamente el “deber de buena fe” que con carácter general proclama para ambas partes el art. 20 ET. 

Así, se requiere que el pacto de permanencia “no sea abusivo”, y respete unos parámetros mínimos de “proporcionalidad” y “equilibrio de intereses”. Aunque en la fundamentación jurídica de muchas sentencias se desglosan en estos tres los requisitos de validez del pacto de permanencia de creación jurisprudencial, en realidad todos ellos se pueden refundir en una sola exigencia: que el pacto de permanencia tenga su origen en una "causa suficiente", "causa razonable" o "causa justa". De tal forma, si falta esta nota, el pacto de permanencia sería nulo, por abusivo. Se intenta con ello hacer hincapié en el elemento finalista del pacto de permanencia, que queda insuficientemente atendido con el escueto requerimiento legal de que la formación recibida debe ser “necesaria para poner en marcha proyectos determinados o prestar un trabajo específico”.

Para reconocer una “causa justa” en el origen del pacto de permanencia deben interpretarse conjuntamente todos los datos fácticos del caso, pero prestando un interés especial a estas cuestiones:

 

1º. La duración del pacto de permanencia en proporción a la duración total del contrato (aunque no se impide incluir un pacto de permanencia en un contrato temporal).

 

2º. La relación entre el importe de la indemnización de daños y perjuicios fijada expresamente en el pacto y el coste de la especialización profesional de la que se ha beneficiado el trabajador. 

3º. La proporción que existe entre la indemnización exigida y la valoración aproximada de las pérdidas o perjuicios reales que puede reportar a la empresa la marcha de un trabajador especializado a su costa.

Ponderando estos factores se intenta determinar si el pacto de permanencia ha supuesto un abuso de derecho en perjuicio del trabajador dependiente o si por el contrario se han respetado escrupulosamente las exigencias de proporcionalidad y equilibrio de intereses que deben regir en todo contrato. En caso contrario, si las circunstancias del caso demuestran que no existe una causa justa que inspire el pacto de permanencia, dicha previsión contractual carecerá de validez al faltar uno de sus elementos considerados esenciales (aunque como se ha expuesto, en esta ocasión no se trate de uno de los requisitos expresamente enumerados en el art. 21.4 ET, sino de una exigencia añadida por la jurisprudencia). Y es que, si no se han establecido obligaciones equitativas para ambas partes no puede surtir efectos una previsión contractual que en realidad está encubriendo una renuncia anticipada de derechos (prohibida por el art. 3.5 ET) –en este caso, una renuncia al libre desistimiento que permite el art. 49.1.d ET- y por tanto, un abuso de derecho por parte de la empresa en los términos del art. 7.2 del Código Civil 

Mediante el pacto de permanencia se intenta impedir el cese voluntario del trabajador en la empresa, cuando su presencia en ella constituye un presupuesto organizativo importante para emprender determinados proyectos  o trabajos específicos. Y es precisamente tal voluntariedad un elemento fundamental en el reconocimiento y aplicación de las consecuencias jurídicas del pacto de permanencia. 

De tal forma, si la única finalidad del pacto de permanencia es impedir que la marcha anticipada y voluntaria de un trabajador genere un perjuicio organizativo y económico en la empresa, no se podrá exigir indemnización por los daños y perjuicios derivados de la extinción de la relación laboral a iniciativa del trabajador cuando éste no actúa de forma totalmente libre. Así, no podrá hablarse de incumplimiento de un pacto de permanencia en la empresa, si el trabajador decide extinguir su relación laboral como respuesta a un traslado (art. 40.1 ET), a una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo (art. 41.3 y 50.1.a ET), la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario (art. 50.1.b) o ante cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del empresario (art. 50.1.c ET). 

Y es que todas estas situaciones constituyen causas de resolución indemnizada del contrato de trabajo a iniciativa del trabajador, expresamente permitidas por la ley, que en modo alguno pueden generar a favor de la empresa el derecho a ver resarcidos los daños y prejuicios que la marcha del trabajador haya podido generar. En cambio, no es descabellado pensar que el pacto de permanencia en la empresa podría surtir plenos efectos si la extinción de la relación laboral se produce en virtud de un despido disciplinario declarado procedente, pues en estos casos, de alguna forma, la “voluntariedad” del trabajador ha desempeñado un papel esencial en la extinción del contrato. 

La principal consecuencia del incumplimiento del trabajador de un pacto de permanencia es el deber de compensar económicamente los daños y perjuicios que su marcha anticipada ha ocasionado a la empresa, pero no al revés. Es decir, a pesar de que la empresa despida improcedentemente a un trabajador dentro del periodo de tiempo en el que se ha pactado su permanencia en la empresa, este comportamiento no genera a favor del trabajador una indemnización añadida a la que con carácter general el art. 56.1.a ET prevé para el despido improcedente. A estos efectos nuestra jurisprudencia viene admitiendo de forma contundente que el pacto de permanencia se instituye siempre, por su propia naturaleza, a favor de la empresa.  

En algunos casos en el texto del contrato se predetermina la cuantía de la indemnización que habrá de abonar el trabajador que no ha respectado su compromiso de permanencia, y en otros, será la jurisdicción social la encargada de concretar su importe, ponderando el tipo de prestación laboral que realizaba el trabajador y su trascendencia sobre el conjunto de la organización empresarial, el coste exacto de la formación recibida y las circunstancias fácticas en las que el cese se ha producido Tampoco pueden confundirse los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del pacto de permanencia con la indemnización que procede cuando el desistimiento del trabajador se produce sin ajustarse al preaviso estipulado. Así, el incumplimiento de un pacto de permanencia puede coincidir o no con la ausencia de preaviso en el desistimiento (art. 49.1.d ET), pues en cualquier caso, estos comportamientos implican una trasgresión de compromisos de distinta índole, darán lugar a consecuencias distintas y por tanto, a indemnizaciones económicas diferentes a favor de la empresa (aunque su procedencia se pueda dilucidar en un mismo proceso).

 

Como era previsible, también la fuerza mayor puede incidir sobre el cumplimiento del pacto de permanencia. Con carácter general, el art. 1105 Código Civil establece como causa justa que exime de la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento de contrato la concurrencia de circunstancias imprevisibles e inevitables que legitimen el incumplimiento; y lógicamente, el pacto de permanencia, como manifestación concreta del acuerdo de voluntades, se halla sujeto a las mismas reglas. 

Ahora bien, en lo que respecta a la aplicación práctica del art. 21.4 ET, resulta interesante analizar y clasificar las distintas causas que la jurisprudencia viene calificando como constitutivas de un supuesto de fuerza mayor. En estos casos, aún concurriendo simultáneamente todos los requisitos explícitos e implícitos de los que el ET hace depender la validez del pacto de permanencia, su incumplimiento no generaría indemnización por daños y perjuicios a favor del empresario. 

Por ejemplo: se acepta sin problemas que supone una vulneración del pacto de permanencia el hecho de que el sujeto voluntariamente cause baja en la empresa o se coloque en situación de excedencia voluntaria. En sentido contrario, no podrá imputársele al trabajador incumplimiento de sus obligaciones contractuales cuando acaece una situación constitutiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados que resulte incompatible con el desempeño de la actividad productiva para la que inicialmente se contrató la prestación de servicios. Lo mismo cabría pensar de una condena de privación de libertad o de la elección para ocupar un cargo público, que por sus circunstancias resulte incompatible con el desarrollo de una actividad paralela. Se produciría así una extinción de la relación laboral (o en ocasiones, de una suspensión de las obligaciones principales) que, en virtud de las circunstancias que concurren en el caso, no puede considerarse contraria al “pacto de permanencia”.

Debe destacarse que al margen de estos supuestos que no plantean dudas interpretativas, existen otras situaciones fácticas en las que concurren diversas motivaciones personales o familiares del trabajador, que también se pueden calificar como supuestos de fuerza mayor. Al respecto, parece razonable entender que, en aras de la protección de la familia (39 CE) y de la tutela del Derecho al Trabajo (35 CE), también se considerará que el trabajador se enfrenta a una situación de fuerza mayor cuando se vea obligado a solicitar una excedencia por cuidado de hijos o familiares que no pueden valerse por sí mismos. Se trata de una flexibilización pro operario del concepto de fuerza mayor, que pasaría a incluir situaciones que ya no se ajustan al estricto concepto de fuerza mayor incluido en el Código Civil, pues no son ni imprevisibles ni inevitables. Recuérdese a estos efectos que la relación laboral del trabajador en situación de excedencia por cuidado de hijos o familiares no se extingue, sino que permanece en suspenso, con derecho a la reserva del puesto de trabajo hasta que se produzca la reincorporación del trabajador, siempre que ésta se produzca dentro de los plazos fijados en la ley (art. 46 ET).