1. Consideraciones iniciales 

Entre las modalidades de contratación laboral, el ordenamiento jurídico español contempla la figura del contrato fijo discontinuo. 

Se trata de un tipo especial de contrato de trabajo a tiempo parcial en cómputo anual que, siendo como su propio nombre indica un contrato indefinido, y garantizando cierta estabilidad laboral al trabajador, aporta a la empresa las mismas ventajas que reporta la contratación temporal.

Pero pese a su gran utilidad práctica, se trata de una figura muy poco utilizada por parte de los empresarios españoles que siguen prefiriendo mayoritariamente la contratación eventual o la de obra o servicio determinado. 

Precisamente para resaltar esta figura y potenciar así su utilización, el nuevo art. 16 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, pasa a dedicarse exclusivamente a definir y regular el contrato fijo discontinuo. 

Según indica expresamente nuestra legislación laboral, el contrato fijo-discontinuo se concierta “para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa”. 

A consecuencia de este hecho, el trabajador fijo discontinuo contará también con una intermitencia en el abono de su percepción salarial, dado que únicamente obtendrá retribución salarial los días, semanas o meses en los que sea llamado al trabajo. 

En resumen, se considerará trabajador fijo discontinuo aquél trabajador que se contrata para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen y actividad normal de trabajo en la empresa, durante períodos de actividad con inicio y duración inciertos . 

A estos efectos resulta muy importante poner de manifiesto que, si bien tradicionalmente veía siendo el art. 15.8 ET el que se dedicaba a regular la figura del trabajador fijo discontinuo, hoy en día, para evitar que esta figura pase desapercibida o se confunda sin más con un subtipo particular de contratación temporal (15 ET) o de contratación a tiempo parcial (12 ET), el legislador opta por reservarle un artículo independiente: el art. 16 ET (en la versión que ofrece el nuevo Texto Refundido aprobado en octubre de 2015). 

Debe advertirse en cualquier caso que, al igual que venía ocurriendo con la regulación anterior, el nuevo art. 16.1 ET especifica que, dentro del volumen normal de actividad de la empresa, sólo se calificarán como fijos discontinuos los trabajos cíclicos o intermitentes que no se repitan en las mismas fechas. 

Por el contrario, a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido (art. 12.3 ET). 

Así, aunque el nuevo Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores mantiene sustancialmente la numeración del anterior, sí que existen ciertos cambios puntuales. 

Y uno de estos cambios es el que se produce sobre el contenido del art. 16 ET, antes dedicado a establecer la obligación de comunicación de la empresa de los nuevos contratos celebrados, y ahora reservado exclusivamente a exponer la contratación fija discontinua. Pese a todo, adviértase que salvo su ubicación sistemática, el nuevo texto no introduce ningún otro cambio que incida sobre la razón de ser, características o regulación de la contratación fija discontinua. 

Aún así, no se puede dejar de criticar esta opción legislativa, en la que se ha elegido no unificar estas dos modalidades de contratación discontinua, aunque se hubiese tratado en el fondo de una respuesta lógica. Y es que en la práctica la diferencia entre una u otra modalidad resulta tan sutil, y el régimen jurídico resultante tan similar, que no resulta razonable ubicar ambas posibilidades en preceptos diferentes destinados a materias diversas (el fijo discontinuo propiamente dicho por una parte y la contratación a tiempo parcial, por otra), cuando en realidad la única diferencia destacable radica en la necesidad de llamamiento (en los casos de fechas inciertas) o en la reincorporación inmediata del trabajador una vez llega la fecha señalada (en los casos de fechas ciertas). Y es que subdividiendo el régimen jurídico que incide sobre los trabajos intermitentes se introduce un factor de complejidad en la regulación jurídica de la figura del trabajador fijo discontinuo, que puede producir el efecto de disuadir a los actores del mercado de trabajo de utilizar esta figura. 

Como el carácter intermitente e irregular de la necesidad empresarial puede presentarse en sectores de actividad muy diferentes y en relación con actividades laborales muy diversas, no existe impedimento legal para concertar un contrato de esta naturaleza bien en el seno de una relación laboral común “ordinaria”, bien en una relación laboral común con especialidades, o incluso en una relación laboral especial. 

Así pues, a título indicativo, podrán ser fijos discontinuos, siempre que el carácter de los servicios atendidos así lo requiera, tanto los trabajadores a distancia, los celebrados con menores de edad (ejemplos de contratos comunes con especialidades) como los contratos concertados con deportistas profesionales, artistas en espectáculos públicos o empleados de hogar (relaciones laborales especiales en las que, entre otras y bajo determinados presupuestos, cabe imaginar que pueda existir una necesidad empresarial discontinua) . 

En cambio, no se puede concertar un contrato temporal con la condición de fijo discontinuo, pues una y otra modalidad contractual parte de presupuestos enfrentados (por ejemplo, no cabrá un contrato eventual que sea al mismo tiempo discontinuo, ni un contrato en prácticas o un contrato para la formación o el aprendizaje caracterizado por la intermitencia en la prestación de servicios y en el abono de la retribución). 

En definitiva, siempre que los servicios se presten por cuenta ajena, sea cual sea el carácter de la relación laboral iniciada, podrá concertarse, si las necesidades empresariales así lo justifican un contrato de trabajo fijo discontinuo. 

En cambio, no existe previsión similar por lo que respecta al trabajo por cuenta propia, en la que la intermitencia en la ejecución de la actividad profesional, al menos hasta que se complete el desarrollo normativo de la regulación de trabajo autónomo a tiempo parcial , no tiene trascendencia jurídica y, en el caso de concurrir, pasa ser una simple característica más de la organización de la actividad elegida libremente por el trabajador autónomo.   

Se puede afirmar que esta modalidad de contrato se configura como un subtipo de contrato indefinido y a tiempo parcial en cómputo anual , sobre el que el legislador, habida cuenta de la indeterminación de los periodos de trabajo anuales, ha considerado oportuno dotarlo de un régimen jurídico especialmente protector que no tienen los restantes trabajadores a tiempo parcial. 

En concreto, tales especialidades normativas, inciden, de manera principal, sobre los requisitos de acceso de estos trabajadores a la protección por desempleo. Y es que, como a continuación se expone, pese a considerase trabajadores “fijos” (y por lo tanto, no haberse producido una de las causas de extinción de la relación contractual que, por lo general, dan lugar a la situación legal de desempleo), nuestro ordenamiento jurídico contempla, bajo ciertos presupuestos, el acceso de estos trabajadores a la prestación por desempleo, para cubrir la situación de necesidad económica que atravesarán durante los periodos de inactividad. 

En resumen, realmente, puede decirse que son cuatro los rasgos básicos que identifican al contrato fijo discontinuo: 

Dado que, pese a no encontrarse en un periodo de ejercicio de actividad, no se ha extinguido la relación contractual que el trabajador fijo discontinuo mantiene con su empresa, se conservan también otro tipo de obligaciones inherentes a la relación laboral (como es el deber de buena fe, el de no realizar competencia desleal, etc.). 

Precisamente para garantizar esta concordancia entre el tipo de funciones realizadas y la naturaleza fija discontinua del contrato celebrado, la propia norma exige que contrato se formalice necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, figurando en su texto una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria. 

Como cualquier otro incumplimiento de la forma escrita prevista en el ámbito laboral para una concreta modalidad contractual, su omisión se entenderá constitutiva de la presunción de contrato indefinido y a jornada competa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios (art. 8.2 ET).

Al respecto, es muy importante tener en cuenta que, como su propio nombre indica, el carácter de contrato indefinido que necesariamente presenta el contrato fijo discontinuo constituye uno de sus rasgos esenciales, sin el cual, se entenderá concertado en fraude de ley y se presumirá concertado por tiempo indefinido y a jornada completa (art. 15.3 ET). 

Sobre esta cuestión, nuestro Tribunal Supremo ya dejó rotundamente zanjado el tema de la posible incorporación de estos rasgos de intermitencia en el trabajo (y con él en el abono de la retribución) sobre contratos temporales, proclamando la nulidad de las cláusulas convencionales en las que, bajo la rúbrica de “eventuales preferentes” se intentaba arbitrar una forma de llamamiento al trabajo similar a la utilizada para trabajadores fijos discontinuos, pero esta vez para trabajadores eventuales. 

Y es que en este último caso, se habrá roto cualquier forma de equivalencia entre las prestaciones que recíprocamente se ofrecen trabajador y empresario, y se habría colocado al trabajador en una situación de precariedad laboral que excede de los márgenes tolerados por la legislación laboral. 

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que esta modalidad contractual está específicamente prevista para satisfacer requerimientos empresariales que aunque, estacionales o intermitentes, en realidad son constantes en el ciclo productivo, de forma que aunque no sea posible conocer las fechas exactas en las que surgirá la necesidad empresarial, se podrá comprobar que la actividad que realizan los trabajadores fijos discontinuos están directamente encaminadas a satisfacer necesidades productivas básicas, esenciales y constantes, y no meras circunstancias temporales del mercado, acumulación de tareas o un exceso puntual de pedidos que no correspondan al volumen normal de actividad en la empresa, por lo que sus diferencias con el contrato eventual (art. 15.1.b ET) resultan patentes. 

Ahora bien, no se puede negar que en la práctica, pueden presentarse serios problemas de delimitación de fronteras, relacionados sobre todo con necesidades empresariales que aunque cíclicas y periódicas dentro del volumen normal de la empresa, son de muy corta duración, que fácilmente pueden confundirse con necesidades eventuales del ciclo de producción. 

Uno de los supuestos que más controversias presenta en la práctica está referido a la correcta delimitación entre determinado tipo de contratos de naturaleza temporal (fundamentalmente el contrato eventual y el contrato para obra y servicio determinado) y el contrato fijo discontinuo. Y es que en ambos casos, la empresa intenta cubrir una necesidad productiva que no es constante en su ciclo de producción. 

Ahora bien, para ofrecer una respuesta  acertada a este tipo de problemas se hace imprescindible tener en cuenta que “intermitencia” no es lo mismo que “excepcionalidad”, esto es, la falta de continuidad de cierto tipo de necesidad productiva no quiere en modo alguno decir que se trate de un tipo de actividad circunstancial o puntual en la actividad empresarial. Y es precisamente este factor el que nos permitirá diferenciar con claridad y rapidez los supuestos de hecho que legitiman cada una de las modalidades contractuales apuntadas. 

En este sentido, existe una ya suficientemente asentada doctrina de los Tribunales, que se concreta en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 8 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 1301), que indica: “el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura. Pero, si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales”. 

Así, cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados. 

Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda “fuera de cualquier ciclo de reiteración regular”. 

Por el contrario, “existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad”. 

De tal forma, recurrir a un contrato temporal para atender una necesidad productiva de carácter permanente, revelará que el contrato así suscrito se ha concertado en fraude de ley, y por tanto, desplegará las consecuencias previstas en el art. 15.3 ET, entre las que se encuentra la calificación de la extinción contractual (aparentemente producida por agotamiento de la duración inicialmente prevista para el falso contrato temporal), como despido improcedente.