Es el art. 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores el que expresamente declara excluidos del ámbito de aplicación de la legislación laboral a “Los trabajadores familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción”.

La exclusión de laboralidad implica también la inexistencia del deber empresarial de cursar el alta y las respectivas cotizaciones a la Seguridad Social en atención al familiar que colabora en el negocio. Y es que esta forma de actividad puede permanecer excluida del ámbito de aplicación no sólo del Derecho del Trabajo sino también de la Seguridad Social, o dar lugar a su propio alta en el RETA como trabajador autónomo o como autónomo-colaborador del familiar en cuestión. 

Pero aunque la redacción literal del precepto en principio parezca sencilla, son varias las cuestiones que pueden suscitar problemas en la práctica. Entre otras, pueden destacarse las siguientes: 

La exclusión de laboralidad opera únicamente -y siempre que además haya convivencia- sobre los parientes de los empresarios que actúen en el mercado como personas físicas. En cambio, no cabe apreciar esta exclusión si la titularidad de la empresa recae sobre una persona jurídica.

Y es que aplicando estrictamente las normas civiles (art. 31 CC), una persona jurídica, desde el momento de su creación,  tiene personalidad jurídica propia e independiente de las personas que poseen su capital social o que ocupan los cargos de administración de la entidad. Por lo tanto, no cabe apreciar la exclusión prevista en el art. 1.3.e) ET sobre empresas que sean propiedad no de una persona física sino de una persona jurídica, pues éstas, por su forma de constitución, no pueden tener parientes ni por consanguinidad ni por afinidad. 

Entonces, en este tipo de casos, la falta de alta en la Seguridad Social de un sujeto que mantenga vínculos de parentesco, por ejemplo, con la persona que ocupe un puesto de administración en la entidad, será constitutiva de una infracción grave en materia de Seguridad Social según contempla el art. 22.2 de la LISOS. 

Debe insistirse en que no basta relación familiar para que entre en juego la citada exclusión, sino que se requiere en cualquier caso, convivencia con el empresario. 

Con esta exigencia se intenta garantizar que los sujetos excluidos son verdaderamente aquellos que, al convivir con el empresario, indirectamente siguen encontrando su modus vivendi en el negocio familiar, de cuyos ingresos se beneficia el hogar familiar común. De esta forma, la falta de convivencia, impide la aplicación del art. 1.3.e) ET . 

En términos similares, y teniendo en cuenta que la figura del autónomo colaborador exige en sí misma convivencia con el titular del negocio o de la explotación, para poder aplicar la exclusión de laboralidad será imprescindible que todas las personas que participen en el negocio convivan en el mismo domicilio, pues al ser la convivencia con el empresario un dato esencial en la citada exclusión, no cabe apreciar relaciones familiares encadenadas.   

Sólo de forma excepcional se ha admitido la no laboralidad de trabajos prestados del cónyuge o pareja de un hijo del empresario para su suegro, pese a no haber convivencia con él, aunque en este caso no se ha hecho aplicando la presunción de no laboralidad prevista en el art. 1.3.e) ET sino la exclusión de los trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad prevista en el apartado d) del mismo artículo 1.3 ET . 

Aunque en la redacción literal del art. 1.3.e) ET tan solo se hace referencia expresa “al cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción”, nuestra jurisprudencia viene equiparando nuevos modelos de familia sustentados sobre análoga relación sentimental. 

Así pues, aunque únicamente se utilice la expresión cónyuges, en la práctica, nuestros jueces y tribunales vienen entendiendo que también se ha de apreciar la exclusión de laboralidad, siempre que haya convivencia, sobre relaciones sentimentales no matrimoniales (tanto noviazgos como supuestos en los que existe inscripción como parejas de hecho) . 

Al igual que no hay obligación de alta en la Seguridad Social, al no haber relación laboral, tampoco en caso de controversias futuras entre la pareja, podrá apreciarse la existencia de despido , ni por lo tanto el derecho de la persona que colaboraba en el negocio de su pareja a percibir ningún ni de indemnización por despido ni de prestación por desempleo derivada del cese en su actividad (y es que al no haber relación laboral, no se puede extinguir este vínculo jurídico y por lo tanto el sujeto no puede encontrarse en situación legal de desempleo a efectos de ser beneficiario de prestación por desempleo). 

Por último, aunque parezca una obviedad, no está de más insistir en que la exclusión de laboralidad opera únicamente sobre los parientes del empresario que además convivan con él, no pudiendo admitirse este tipo de exclusión respecto a los parientes de otras personas distintas al empresario. 

Esto es lo que puede ocurrir, por ejemplo, en el caso hipotético de que los parientes de los trabajadores de la empresa (incluso aunque éstos ocupen un puesto de dirección, puedan querer colaborar o ayudar de forma excepcional en la prestación de la actividad laboral de su familiar. 

Y es que en este tipo de ocasiones, la respuesta doctrinal y jurisprudencial es unánime: es deber del empresario comprobar qué personas desarrollan una actividad productiva dentro de sus instalaciones. De tal forma, si excepcionalmente se produce una sustitución o colaboración por parte de un familiar o allegado a uno de los trabajadores de la plantilla, se presumirá que se ha concertado, una nueva relación laboral con la persona encargada de realizar la sustitución o el apoyo (aunque se trate de una relación laboral temporal y a tiempo parcial) por lo que en realidad existirá por parte del empresario deber de alta, retribución y cotización sobre las dos personas que han prestado servicios en sus instalaciones, por escasa, excepcional o poco trascendente que haya podido ser la colaboración de uno de ellos . 

Precisamente a estos efectos resulta irrelevante que el empresario alegue que desconocía esta situación, porque la mera sustitución se equipara a una conducta tolerada, por culpa in vigilando, aunque ni se haya intentando recabar su autorización ni tan siquiera se le haya comunicado.