En el caso concreto que nos ocupa, se trata de una comunidad de bienes integrada por un matrimonio y sus dos hijos, copropietarios con carácter privativo de una vivienda, en una proporción del 25% cada uno. 

En un determinado momento, los cuatro acuerdan que el inmueble se adjudique a los padres, por mitad y proindiviso, con carácter privativo, asumiendo éstos solidariamente la obligación de pago íntegro de la deuda hipotecaria, declarando sus dos hijos que han recibido de los adjudicatarios, por partes iguales, su complemento en metálico, dándose todos por pagados en su haber en la comunidad existente hasta esa fecha.

Los Servicios Territoriales de Alicante de la Consejería de Economía y Hacienda de la Generalidad Valenciana efectúan dos liquidaciones -una a cada cónyuge-por el concepto Transmisiones Patrimoniales Onerosas, por considerar que no es aplicable la excepción que contempla el artículo 7.2.B) del TR de la Ley del ITPAJD.

Dicho de otro modo y, parafraseando una Sentencia anterior del TS, se plantea si la división del condominio sobre una vivienda, que existía hasta esa fecha entre varias personas, -entre otras, el matrimonio formado por D…… y Dª…..,- al adjudicarse la misma a los cónyuges, con abono a los restantes comuneros de la parte de valor del mismo que les correspondía, es un exceso de adjudicación sujeto al ITPO, o no.

Los adjudicatarios de la vivienda, a cuyo cargo se giraron las liquidaciones, recurrieron ante el TEAR de la Comunidad Valenciana, que estimó el recurso, anulando las liquidaciones practicadas, por entender que era aplicable al caso el artículo 7.2.B) del TR de la LITPAJD. La resolución del TEAR fue posteriormente confirmada por la Sentencia nº 406/2017, de 21 de abril, del TSJ de la Comunidad Valenciana.

La citada Sentencia es recurrida en casación por la Generalidad Valenciana ante el Tribunal Supremo y ha dado lugar a la que ahora se comenta. 

El artículo 7.2 del TR de la LITPAJD determina que “Se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto:

Y el artículo 1062, en su párrafo primero, establece que “Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero.”

Pues bien, la Sala entiende que, respecto a la calificación jurídica que procede sobre la base del artículo 13 de la LGT, la expresión “extinción parcial del condominio” tiene trascendencia a efectos tributarios por el singular régimen que, desde el punto de vista del hecho imponible transmisiones patrimoniales, tiene la extinción de comunidades de bienes indivisibles, considerando sin embargo, que dicha expresión solo puede admitirse si se matiza señalando que ello se refiere a la perspectiva subjetiva del condominio, es decir, a la alteración de la composición subjetiva de los condóminos, pero no a la perspectiva objetiva, ya que el condominio no se extingue, sino que permanece entre un menor número de copropietarios.

Sobre la base de pronunciamientos anteriores de la Sala, se destaca que en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho con su división, la única forma de división para extinguir la comunidad es, paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros, a calidad de abonar al otro u otros, el exceso en dinero. 

Pero en el negocio jurídico realizado en el caso que comentamos, siempre según la Sala, no existe ejercicio de una facultad de división de la cosa común, en la que se especifiquen los derechos del comunero que transmite su participación recibiendo una parte equivalente sustitutiva de su cuota ideal. Tampoco estamos ante una adjudicación a un comunero con el fin de extinguir el condominio, por lo que la Sentencia entiende que el negocio jurídico realizado es estrictamente traslativo del dominio y no extintivo de una situación de condominio.

Como conclusión, la Sala opina que el supuesto no cabe en el artículo 7.2.B) del TR de la LITPAJD y, como consecuencia, estima el recurso de la Generalidad Valenciana, al considerar que no procede exonerar de la tributación a los adjudicatarios, casando y anulando la sentencia recurrida y situando el fundamento del gravamen en la capacidad económica que ponen de manifiesto los interesados con la adquisición que llevan a cabo.

No obstante, varios magistrados de la Sala formulan un voto particular en el que expresan su opinión contraria, considerando que en el caso que nos ocupa no estamos ante una verdadera transmisión del dominio por no existir el efecto traslativo que sostiene la Sentencia ya que el acto en sí no atribuye algo que antes no se tuviera, ni produce en los comuneros beneficio patrimonial alguno.

En resumen, el voto particular señala que no hay transmisión porque no existe, propiamente, precio, sino materialización de la cuota ideal y que la compensación en metálico no es un exceso de adjudicación, sino consecuencia de la indivisión de la cosa común, que no altera el equilibrio entre los partícipes.

Acontece en este caso lo mismo que en los supuestos de extinción total del condominio, es decir, aunque se mantenga la comunidad con menos partícipes, la transmisión de cuotas tiene efecto declarativo y no traslativo, porque se refiere a actos internos de la comunidad, que solo concretan derechos abstractos preexistentes, sin que pueda hablarse de excesos de adjudicación cuando, como en este caso, se respetan las proporciones entre los partícipes. Y por esa razón, no hay transmisión, ni desde la perspectiva civil ni desde la tributaria.

Como conclusión, los firmantes del voto particular consideran que debió desestimarse el recurso de la Generalidad Valenciana, porque la Sentencia recurrida dictada por el TSJ de la Comunidad Valenciana, había acertado al calificar jurídicamente la operación realizada, entendiendo correcto su encaje en el artículo 7.2.B) del TR de la LITPAJD.