Sumario: 

Para responder a la cuestión formulada, resulta fundamental insistir en que tanto la Ley 14/1994 como el Convenio Colectivo nacional dedicado a regular la actividad de las ETT, aunque hacen referencia a la posibilidad de las ETT de recurrir a la contratación indefinida (en general), omiten cualquier tipo de referencia expresa a la posibilidad específica de utilizar la contratación fija discontinua. 

De tal forma, la admisión o rechazo de esta modalidad contractual deberá deducirse del conjunto del ordenamiento jurídico laboral, interpretando conjuntamente tanto las normas dedicadas a regular la actividad de las ETT, como los preceptos que se ocupan de articular el desarrollo del contrato de trabajo en su modalidad de fijo discontinuo. 

Al respecto, conviene recordar que el art. 10.1 de la Ley 14/1994 proclama que el contrato de trabajo celebrado entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador para prestar servicios en empresas usuarias podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición. 

Por su parte, completando esta afirmación, el art. 6.2 de la citada Ley 14/1994 señala que podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en los arts. 11 y 15 ET. 

Es decir, los citados preceptos ponen de manifiesto que en realidad existe una desvinculación causal entre el contrato de trabajo que mantiene el trabajador cedido con la ETT (pues éste puede ser temporal o indefinido) y los contratos de puesta a disposición que le llevarán a prestar sus servicios en diferentes empresas usuarias (que han de ajustarse no sólo a una causa necesariamente temporal, sino además a una de las previstas bien en el art. 11, bien en el 15 ET).

En los mismos términos generales, el artículo 15 de RD 4/1995 que contiene el desarrollo de la citada Ley, en relación con los trabajadores fijos de la ETT, se limita a establecer que cuando el trabajador haya sido contratado por tiempo indefinido se le deberá entregar, cada vez que preste servicios en una empresa usuaria, la correspondiente orden de servicio, en la que se indicará: 

a) Identificación de la empresa usuaria en la que ha de prestar servicios. 

b) Causa del contrato de puesta a disposición. 

c) Contenido de la prestación laboral.

d) Riesgos profesionales del puesto de trabajo a desempeñar. 

e) Lugar y horario de trabajo. 

De esta forma, terminada la cesión a la empresa usuaria, el trabajador volverá aquedar a disposición de la ETT para realizar una nueva tarea en una empresa usuaria diferente. 

A la vista de esta consideración, surge la siguiente duda: una vez admitida, en general, la contratación indefinida por parte de la ETT, ¿debe reconocerse que esta posibilidad se abre a cualquiera de los subtipos de contrato indefinido actualmente vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, y por tanto, también a la posibilidad de recurrir a la modalidad de contrato fijo discontinuo?

Para poder entender correctamente las posibilidades de contratación que disfrutan las ETT, resulta preciso realizar algunas consideraciones:

Aunque en teoría, la contratación indefinida por parte de las ETT puede producirse no sólo para atender sus propias necesidades estructurales sino también, para ceder al trabajador así contratado con carácter temporal a diversas empresas usuarias de forma sucesiva; en la práctica, pocas veces, las ETT van a recurrir a un contrato indefinido “ordinario” para satisfacer necesidades no estructurales de su actividad productiva

Ahora bien, si la opción del contrato indefinido “ordinario” por los motivos expuestos, aunque factible, resulta poco habitual en la actividad normal de las ETT (salvo, como se ha indicado, para satisfacer necesidades estructurales de la propia ETT) ¿puede decirse lo mismo del contrato fijo discontinuo? ¿Valiéndose de llamamientos temporales, se puede lograr que un mismo trabajador, y en virtud de un único contrato de trabajo, satisfaga necesidades temporales diferentes de distintas empresas usuarias, en virtud de actos de cesión sucesivos? 

Pero queda otra pregunta pendiente de respuesta: no se puede obviar que resulta incuestionable que no cabe que por una ETT se presten trabajadores (cualquiera que sea la modalidad de contratación elegida) para atender necesidades no temporales de la empresa usuaria (y obviamente, entre las necesidades no temporales, se encuentran las actividades intermitentes pero permanentes consideradas propias del contrato fijo-discontinuo). 

Ahora bien, el carácter fijo discontinuo ¿puede predicarse de la propia actividad de las ETT, independientemente del sector de actividad en el que se ubique la empresa usuaria? 

A estos efectos, debe insistirse en que las empresas usuarias nunca pueden cubrir sus necesidades de tipo fijo discontinuo mediante la celebración de contratos de puesta a disposición con empresas de trabajo temporal, pues por esencia, la puesta a disposición es siempre temporal y a través de los contratos de puesta a disposición sólo se pueden cubrir necesidades temporales de la empresa usuaria, y por tanto, nunca se podrá utilizar el contrato de puesta a disposición para atender una necesidad de la empresa usuaria que no sea temporal (como ocurre con los trabajos fijos discontinuos que, por propia definición, son cubiertos por trabajadores indefinidos y no temporales), so riesgo de incurrir en un fenómeno de cesión ilegal de trabajadores. 

En cambio, si quien tiene esta necesidad fija discontinua es la propia Empresa de Trabajo Temporal, la cuestión resulta más controvertida y opinable. Precisamente por ello, a lo largo de los años se han formulado opiniones de sentido totalmente opuesto, tanto por nuestra doctrina como por nuestra jurisprudencia

A estos efectos, resulta interesante citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 366/2017 de 19 de Julio de 2017 (Sentencia nº 747/2017) , en la que se aprecia que no es válido el contrato de trabajo fijo discontinuo suscrito con empresa ETT. 

En concreto, en este caso la cuestión se centra en determinar si el actor se encuentra en la situación legal de desempleo prevista para los periodos de inactividad de los trabajadores fijos discontinuos, para lo cual previamente se valora la validez del contrato de trabajo suscrito por aquel con una ETT para prestar servicios como trabajador fijo discontinuo.

Si bien esta Sala, en sentencias anteriores, había venido afirmando la validez de la contratación de trabajadores fijo discontinuos por parte de la empresas de trabajo temporal (ETT) con el fin de ser puestos a disposición sucesivamente de diferentes empresas usuarias, entiende ahora el Tribunal que tal criterio debe ser modificado en función de la reciente interpretación jurisprudencia del artículo 15.8 del ET que se contiene en la sentencia del TS de fecha 26 de octubre del 2016 (recurso 3826/2015). 

Es cierto que dicha sentencia se dicta resolviendo cuestión diferente a la que ahora se plantea, pero su ratio decidendi se fundamenta en la definición de contrato fijo de carácter discontinuo, y ésta debe traerse a colación a la hora de resolver el problema ahora planteado.

Así pues, el TSJ de Murcia entiende que, aunque atendiendo al tenor literal de la regulación legal, se admite la posibilidad de que una ETT pueda contratar trabajadores fijos que pueden ser objeto de puesta a disposición de una empresa usuaria, siempre que ello sea para realzar trabajos temporales, parece que no cabría excluir la posibilidad de que una ETT contrate a trabajadores fijos discontinuos. 

Y es que aunque dicha posibilidad no quede prohibida expresamente en la Ley 14/1994, la imposibilidad de concertación por una ETT sí se deduce de la configuración de la figura dle trabajo fijo discontinuo contemplada en el Estatuto de los Trabajadores. Y es que de la redacción literal del art. 15.8 ET (hoy 16 ET) se desprende que el contrato de trabajo por tiempo indefinido fijo-discontinuo solo puede ser concertado por aquellas empresas que, por las características de su actividad, no tienen actividad productiva durante todos los días del año, sino que la misma se produce con carácter intermitente o cíclico, y esta característica no concurre en las empresas de trabajo temporal. 

Argumenta el tribunal en su reciente sentencia que la actividad de las ETT, consistente en el prestamismo laboral licito, no es intermitente ni cíclica, por lo que a tal tipo de empresas no resultan de aplicación los convenios colectivos sectoriales que desarrollan la regulación de esta modalidad de prestación de servicios, de modo las mismas no están sujetas a las reglas que para determinar el orden de los llamamientos, ni la concurrencia de trabajadores eventuales con fijos discontinuos que se contiene en los convenio colectivos.

Entiende el tribunal además que permitiendo la contratación fija discontinua por parte de las ETT se está favoreciendo la cesión de trabajadores a para satisfacer necesidades fijas discontinuas y no temporales de las empresas usuarias (dada la sutil frontera que muchas veces separa en la práctica una necesidad productiva meramente temporal de una necesidad fija pero intermitente), motivo por el cual, tal contrato de puesta a disposición celebrado con un trabajador fijo discontinuo de la ETT revestirá caracteres de fraude de ley. 

Y es que el tribunal pone de manifiesto que, admitiendo la contratación fija discontinua por parte de la ETT, en muchas ocasiones la interposición de la ETT tendrá por objeto disimular bajo la apariencia de una de relación temporal lo que de hecho es una relación fija discontinua respecto de la empresa cesionaria, con la finalidad de evitar la aplicación de las reglas contenidas en los convenios colectivos que regulan la conversión de los contratos eventuales en contratos fijos discontinuos.

Por todo lo anteriormente expuesto, entiende el tribunal que el contrato de trabajo suscrito por la ETT con el trabajador, para prestar servicios como trabajador fijo discontinuo, solo puede considerarse valido en cuanto pacta su duración indefinida, siendo nula la estipulación que le atribuye fijeza discontinua, con aplicación de lo que dispone el artículo 6.4 del Código civil. 

Como consecuencia de ello, no cabe apreciar que el trabajador demandante se encuentre en la situación legal de desempleo que requiere la Ley (prevista para situaciones de inactividad del trabajador fijo discontinuo), por lo que, con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el SPEE, procede revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, desestimar la demanda deducida por el trabajador, y confirmar la resolución impugnada de la Dirección Provincial de Empleo.

 

Pese a todo, la citada sentencia pone de manifiesto que, por motivos de seguridad jurídica, sería deseable que el legislador estableciera una negativa explícita legal a la posibilidad de incurrir en prácticas como la actual o que formulara una regulación específica para los contratos de fijeza discontinua.