1. Consideraciones iniciales: razón de ser de la creación del contrato "fijo de obra" y su naturaleza jurídica

La fuerte temporalidad de la necesidad empresarial que caracteriza la actividad de la construcción conlleva que la modalidad de contrato predominante en dicho sector de actividad sea el contrato de obra o servicio, en su modalidad de “contrato fijo de obra”.

El contrato "fijo de obra" es una creación del sector de la construcción que se viene recogiendo, en los sucesivos convenios estatales y provinciales, desde el I Convenio General de la Construcción de 1992. Su actual regulación se encuentra en el artículo 24 del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción (BOE 15 de marzo de 2012, todavía vigente).

En realidad son diversas las particularidades que definen e identifican a esta modalidad contractual. Tanto es así que en realidad puede afirmarse que son tantas las diferencias que presenta con el contrato de obra y servicio "general", que prácticamente sólo coinciden en su carácter temporal. 

Así pues, el contrato fijo de obra constituye una modalidad contractual que tiene su origen en la negociación colectiva y que surge con la finalidad de atender las especialidades que definen al sector de la construcción. De tal forma, durante los años en los que en España vivió el auge del sector de la construcción, el contrato fijo de obra llegó a representar un importantísimo porcentaje del total de los contrato para obra y servicio concertados en nuestro territorio. En cambio, tras la crisis económica que, como es sabido ha incidido con especial fuerza sobre dicho sector de actividad, el contrato fijo de obra vuelve a representar un papel residual dentro de la contratación nacional.  

Una de sus grandes ventajas consiste en gracias a él, y en virtud de un único contrato, el trabajador puede prestar servicios para la misma empresa pero en distintas obras de construcción durante un periodo de tres años sin desnaturalizar su carácter temporal. Se trata por lo tanto, de una ficción jurídica, pues si bien se formaliza un único contrato, lo que existe es una sucesión de contratos de obra independientes destinados a atender varias obras iniciadas por la misma empresa. 

En concreto, el contrato de obra fijo, pretende evitar las cargas burocráticas que supondría la formalización de sucesivos contratos con un mismo trabajador, para ajustarse mejor a las necesidades productivas de la empresa, y a su vez, intenta facilitar una mayor estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, que se aseguran la continuidad de la prestación de servicios que desarrollan para una empresa siempre que ésta disponga de encargos en fase de ejecución. 

Resulta interesante destacar que mediante este contrato, se asume y normaliza lo que constituía en la construcción una antigua y pacífica práctica contractual, consistente en la prestación por el trabajador fijo de obra de sucesivos servicios en obras diferentes a la contratada, que ya encontraba apoyo legal en el art. 43 de la ya derogada Ordenanza de Trabajo de la Construcción de 28 de agosto de 1970, que pasó a incorporarse expresamente al texto del convenio colectivo de sector en el año 1992. 

Pero ¿por qué admitir que la negociación colectiva modalice de esta manera una categoría contractual hasta el punto de hacerla prácticamente irreconocible?

Hoy en día, las particularidades que rodean a esta figura contractual se encuentran expresamente legitimadas tanto por la DA 1º de la Ley 35/2010 , como por la Disposición transitoria 4º y la Disposición adicional 3º del nuevo Texto Refundido del ET, pero hasta ese momento, al tratarse de un uso o costumbre, la jurisprudencia venía admitiendo de forma unánime el encaje del contrato fijo de obra en el tenor literal del art. 15.1 a) ET. A estos efectos, puede incluso entenderse que el reconocimiento legal, convencional y jurisprudencial del contrato fijo de obra constituye una de las escasísimas excepciones hoy en día admisibles a la estricta aplicación del sistema de fuentes proclamado en el art. 3 ET.

Y es que si el carácter tajante de las modalidades contractuales previsto en nuestro ordenamiento jurídico se utilizó en su momento como argumento para negar la admisibilidad de la figura de creación convencional que venía denominándose "eventual preferente", insistiendo en que éstas tienen el carácter de normas de derecho necesario, y por lo tanto, sus características esenciales no puede ser modificadas en modo alguno por medio de la negociación colectiva o cualquier clase de acuerdo entre las partes implicadas, por lo que a la figura del contrato "fijo de obra" se refiere, parece que estos argumentos se desechan.

Así pues, como se desprende de los rasgos y características que se comentan en estas líneas, puede afirmarse que, por lo que atañe al contrato fijo de obra, se reconoce un margen de decisión a la negociación colectiva que no se permite en ningún otro ámbito, ni mucho menos, sobre cualquier otra modalidad contractual respecto a las que el legislador viene considerando inamovibles los rasgos básicos que las definen e identifican. 

Debe advertirse que el contrato fijo de obra ha sufrido constantes modificaciones por lo que en la actualidad coexisten tres regulaciones distintas que se aplicarán dependiendo de la fecha en que se suscribiese el contrato: antes del 18 de septiembre de 2010, entre el 18 de septiembre de 2010 y el 12 de abril de 2011, o con posterioridad al 12 de abril de 2011 . Y es que si, a partir de la entrada en vigor de la reforma laboral de 2006, dicha figura sí quedó durante un tiempo sometida a los límites máximos a los que el legislador sujeta la duración de la contratación temporal (en concreto, a los previstos en el art. 15.1.a y 15.5 ET), después de la legitimación general que realiza la DA 1º de la Ley 35/2010, se retorna a la configuración tradicional del contrato fijo de obra: esto es, se recupera -sólo para esta modalidad contractual y únicamente para el sector de la construcción- la duración temporal indefinida que venía caracterizando a los contratos de obra y servicio determinado, sin someterlos ya a excepción o límite alguno, especialidades que se amplían en el momento en el que, siempre teniendo en cuenta las amplias previsiones de la DA 1º de la Ley 35/2010, se modifica el convenio colectivo aplicable en abril de 2011.

Así, es a raíz de esta previsión legal a partir de la cual el contrato fijo de obra pasa a recuperar las restantes particularidades que tradicionalmente venían caracterizando su régimen jurídico: 

Como es sabido, el contrato para obra o servicio determinado está sujeto simultáneamente a dos límites que intentan fomentar la estabilidad en el empleo impidiendo duraciones demasiado prolongadas de los contratos temporales: aquéllos previstos respectivamente en los arts.15.1.a y 15.5 ET. 

En cambio, por previsión convencional expresa (legitimada a además por la DA 1º Ley 35/2010), específicamente se detalla que el contrato fijo de obra no estará sujeto a ninguno de los límites citados, y por lo tanto, sea cual sea la duración de la obra o servicio encomendado, el contrato en cuestión nunca perderá su carácter de contrato temporal. Esto es, la duración del contrato será la que corresponda a la obra o servicio contratado por prolongada que ésta sea, pudiendo incluso superar el límite de los tres años (e incluso de la prórroga que se haya podido establecer, pues se trata de un límite temporal que expresamente la legislación laboral declara prorrogable por convenio colectivo otros 12 meses) previsto en el art. 15.5.1.a ET sin que tal circunstancia haga desaparecer el carácter temporal del contrato "fijo de obra". 

Es cierto que habida cuenta de la movilidad inherente al contrato fijo de obra que permite a un mismo trabajador atender necesidades empresariales de diferentes obras o servicios encomendadas en distintos puntos de la provincia, en muchos casos no se producirá la celebración de "dos o más contratos" que exige el art. 15.5. ET para dar lugar al supuesto de trasformación que en él se regula. Pero debe tenerse en todo momento presente en que pese a todo, por deseo expreso no sólo de las partes negociadoras, sino también del legislador, incluso en el caso de que se concertaran sucesivamente dos o más contratos de trabajo de esta modalidad para atender requerimientos empresariales sean o no correspondientes al mismo puesto de trabajo, llegando a superar la contratación así realizada los 24 meses en un periodo de 30, claramente se especifica que tampoco se producirá trasformación del citado contrato en un contrato indefinido.

A la vista de estos rasgos, puede afirmarse que, a pesar de lo que parece indicar a primera vista su denominación (contrato "fijo de obra") este contrato no es más que una modalidad sui géneris del contrato para obra o servicio determinado que, pese a las importantes especialidades que definen su régimen jurídico, no pierde en ningún momento su carácter temporal. De hecho, la previsión convencional está específicamente destinada a dotar a esta modalidad contractual de grandes dosis de flexibilidad, sin que esta prolongada prestación de servicios sirva en modo alguno para provocar la trasformación en un contrato indefinido que sí se prevé con carácter general. 

Puede decirse que a través de esta figura se intentan satisfacer simultáneamente los intereses del trabajador, que desea disfrutar de cierta estabilidad laboral, y los intereses empresariales, en virtud de los cuales se prefiere seguir contando con un contrato de trabajo de naturaleza temporal y por lo tanto, de fácil extinción en el momento en el que se produzca una disminución de las necesidades propias de su ciclo productivo. 

Ahora bien ¿por qué se admite exclusivamente en el sector de la construcción? ¿Por qué el legislador ha optado por desdibujar los contornos de la estabilización laboral prevista con carácter general en la legislación laboral sólo para este tipo de supuestos? 

La respuesta esta pregunta quizá no sólo se encuentre en las especiales características que presentan en la práctica las necesidades empresariales en el sector de la construcción, en las que los encargos, por la propia naturaleza de las tareas encomendadas, aunque de carácter temporal, pueden llegar a tener una duración mucho más prolongada que cualquier otro tipo de necesidad temporal que se pueda presentar en otro sector de actividad, sino también en una pretendida garantía de la seguridad y salud laboral. Y es que, gracias a la duración prolongada de la actividad realizada para una misma empresa, se asegura que el trabajador dispone de la formación oportuna en materia de Prevención de Riesgos Laborales, tan importante en el citado sector de actividad por el riesgo de siniestralidad laboral que comporta, se optimiza el tiempo de trabajo y se agiliza la finalización de los encargos .

Resulta esencial insistir no sólo en el que el contrato fijo de obra constituye una modalidad contractual admisible únicamente en el sector de la construcción, sino también en que no todo contrato de obra y servicio celebrado en el citado sector de actividad deberá concertarse necesariamente bajo la citada modalidad, y es que la citada modalidad contractual siempre deberá formalizarse por escrito. Así pues, en el caso de optarse por el contrato de obra y servicio "ordinario", pese a estar destinado a satisfacer necesidades propias de la construcción, el contrato celebrado deberá en todo momento a justarse a los límites y garantías previstos respectivamente en los arts. 15.1.a) y 15.5 ET, pues las únicas excepciones hasta el momento admisibles son las referidas exclusivamente al contrato denominado "fijo de obra".  

Recapitulando, respecto al contrato "fijo de obra", debe insistirse en que:

Eso sí, debe advertirse que mientras no existe un límite temporal que condicione la duración máxima del contrato fijo de obra, sí existe un límite temporal a esta disponibilidad territorial: se permite que el personal fijo de obra, preste servicios a una misma empresa en distintos centros de trabajo de una misma provincia durante tres años consecutivos como máximo.

Pese a todo resulta conveniente destacar que este límite temporal no es tan estricto como a primera vista parece: en ese caso, el contrato terminará cuando finalice el último de los contratos celebrados al terminar la obra o servicio objeto de encargo, sea cual sea la duración que finalmente tenga ésta, y por supuestos, aunque ésta última provoque que la duración del contrato supere los tres años. Y es que es que en realidad el límite temporal sólo afecta a la disponibilidad del trabajador para atender diversos encargos y no a la duración del contrato en sí mismo, puesto que, superado el citado margen temporal el trabajador podrá continuar sus servicios aunque esta vez asignado a una última obra, sea cual sea el tiempo que ésta dure . 

Ahora bien, si en realidad se trata de un límite temporal tan relativo, ¿por qué se ha previsto en el convenio colectivo aplicable? La explicación a esta previsión quizá se encuentre en la necesidad que existe de introducir un elemento diferenciador con el contrato fijo discontinuo, pues en caso contrario, de permitir que la vinculación del trabajador a través de un único contrato "fijo de obra" se prolongase indefinidamente atendiendo los diversos encargos en distintos puntos de la provincia que la empresa pudiera recibir ¿dónde estaría realmente la diferencia con un verdadero contrato fijo discontinuo? 

El contrato fijo de obra, en cuanto a  su duración y cese tiene unas notas peculiares:

En concreto, son los apartados 6,7, y 8 del art. 24 del convenio colectivo del sector de la construcción los dedicados a especificar las particularidades que rodean la extinción contractual de los trabajadores "fijos de obra". Como se puede apreciar, existen grades diferencias con el supuesto general de extinción de los contratos temporales previsto en el art. 49.c) ET: 

Así, se detalla que "El cese de los trabajadores deberá producirse cuando la realización paulatina de las correspondientes unidades de obra hagan innecesario el número de los contratados para su ejecución, debiendo reducirse éste de acuerdo con la disminución real del volumen de obra realizada. 

Este cese deberá comunicarse por escrito al trabajador con una antelación de 15 días naturales. No obstante el empresario podrá sustituir este preaviso por una indemnización equivalente a la cantidad correspondiente a los días de preaviso omitidos calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicable, todo ello sin perjuicio de la notificación escrita del cese. 

La citada indemnización deberá incluirse en el recibo de salario con la liquidación correspondiente al cese" (apartado 6).

"Si se produjera la paralización temporal de una obra por causa imprevisible para el empresario y ajena a su voluntad, tras darse cuenta por la empresa a la representación de los trabajadores del centro o, en su defecto, a la Comisión Paritaria Provincial, operarán la terminación de obra y cese previsto en el apartado precedente, a excepción del preaviso. 

La representación de los trabajadores del centro o, en su defecto, la Comisión Paritaria Provincial, dispondrá, en su caso, de un plazo máximo improrrogable de una semana para su constatación a contar desde la notificación.

El empresario contrae también la obligación de ofrecer de nuevo un empleo al trabajador cuando las causas de paralización de la obra hubieran desaparecido. Dicha obligación se entenderá extinguida cuando la paralización se convierta en definitiva. 

Previo acuerdo entre las partes, el personal afectado por esta terminación de obra podrá acogerse a lo regulado en el apartado 3 de este artículo.

Este supuesto no será de aplicación en el caso de paralización por conflicto laboral" (apartado 7).

Por último, por lo que atañe a la indemnización derivada del cese, cabe resaltar que se trata de una indemnización muy distinta a la prevista con carácter general en el ET para los supuestos de terminación de los contratos de trabajo de naturaleza temporal. 

Así, mientras con carácter general se establece que el trabajador percibirá 12 días de salario por año trabajado, en estos casos, expresamente legitimados por la Disposición Adicional Primera, apartado 2, de la Ley de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral, "se establece una indemnización por cese del 7 por ciento calculada sobre los conceptos salariales de las  tablas del Convenio aplicables devengados durante la vigencia del contrato" (apartado 8).

Ahora bien, una lectura detallada del precepto, y en contrata quizá de lo que a primera vista pudiera parecer, nos revela que la indemnización prevista es en realidad muy superior a la fijada con carácter general (doce días por año/12 días por cada 365 trabajador o en cambio 7% del salario anual). 

Aunque el contrato fijo de obra pueda definirse como una modalidad de contrato para obra o servicio determinado, debe tenerse en todo momento presente que son tantas tan variadas y tan intensas las especialidades que definen su régimen jurídico que en realidad, en la práctica, llega a ser muy pocos los elementos que mantiene en común con la modalidad contractual en la que se inspira. 

En realidad el contrato fijo de obra presenta elementos comunes no sólo con el contrato para obra o servicio determinado, sino también con el contrato indefinido (de ahí su nombre) y también con el contrato eventual. Y es que sólo de esta manera se podrían explicar la elevada estabilidad que, sin perder su carácter temporal, se intenta alcanzar a través de esta figura. 

De la mima forma, sólo su cercanía con el contrato eventual explicarla la posibilidad de la empresa de encomendar al trabajador así contratado distintas obras o servicios en la misma provincia, pues implica un margen de flexibilidad impensable en un contrato para obra o servicio "ordinario". 

En último lugar, es necesario insistir en que aunque se trate de una modalidad contractual de utilización muy extendida en el sector de la construcción, no subsume a todos los contratos celebrados en el sector de la construcción, ni temporales ni aquéllos destinados a atender una obra o servicio determinado. 

Tal y como se desprende del alcance literal del art. 24 del convenio colectivo para el sector de la construcción, si no se ha indicado expresamente por escrito en el texto del contrato que se ha optado por la modalidad de contrato "fijo de obra", no cabrá presumir esta condición, y por lo tanto, deberá aplicarse íntegramente, sin admitir entonces especialidad o flexibilización alguna, el régimen jurídico íntegro previsto para el tipo de contrato celebrado, en los términos marcados por el art. 15 ET. 

Por este motivo, resulta una tarea obligada para el intérprete dilucidar con precisión ante qué modalidad contractual se encuentra, pues sólo de esta manera se podrán aplicar correctamente las especialidades citadas.    

 

Es precisamente esta situación de diversidad de regímenes jurídicos aplicables la que lleva a plantear las siguientes preguntas, muchas de ellas de difícil respuesta: