Análisis de la Sentencia dictada por el TJUE, Sala 2ª, de 25 de abril de 2013 (Asunto C 64/11).

El artículo 17 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades contiene las reglas de valoración, señalando en su primer epígrafe que se integrará en la base imponible del impuesto la diferencia entre el valor normal de mercado y el valor contable de los elementos patrimoniales que sean propiedad de una entidad residente en territorio español que traslada su residencia fuera de éste, excepto que dichos elementos patrimoniales queden afectados a un establecimiento permanente situado en territorio español de la mencionada entidad. Aplicándose a dichos elementos patrimoniales lo previsto en el artículo 85. 

Asimismo, también establece que se integrará en la base imponible del impuesto la diferencia entre el valor normal de mercado y el valor contable de los elementos patrimoniales que estando previamente afectos a un establecimiento permanente situado en territorio español son transferidos al extranjero. Estas son las inclusiones de las letras a) y c) del referido artículo.

Pues bien, en el recurso planteado por la Comisión Europea se pide al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que declare que el Reino de España ha incumplido sus obligaciones, vulnerando el artículo 49 Tratado Fundacional de la Unión Europea y del artículo 31 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 que consagran la libertad de establecimiento.

La argumentación de la Comisión se centra en la diferencia de trato fiscal de las plusvalías latentes entre un traslado de actividades de una sociedad a otro Estado miembro y un traslado entre Comunidades Autónomas, dentro del Estado Español.

Según la Comisión, dentro de la Unión Europea una sociedad puede ejercer su derecho de libre establecimiento y trasladarse libremente de un Estado miembro a otro sin que se deba aplicar una valoración distinta a sus elementos patrimoniales. Por tanto, el artículo 17 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, apartado 1, letras a) y c), de la Ley del Impuesto sobre Sociedades entraña restricciones a la libertad de establecimiento, dado que, en el caso de que una sociedad española traslade su residencia a otro Estado miembro, así como en caso de transferencia parcial o total a otro Estado miembro de los activos de un establecimiento permanente situado en territorio español, dicha sociedad resulta económicamente penalizada con respecto a una sociedad similar que efectúe ese traslado o transferencia dentro del territorio español, para la cual las plusvalías derivadas de esas operaciones no se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades hasta su efectiva materialización. 

Como consecuencia, este perjuicio fiscal puede disuadir a una sociedad de trasladar sus actividades fuera de España a otro Estado miembro.

El apartado 1, letra b), del mismo artículo 17, de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece un gravamen sobre los elementos patrimoniales afectos a un establecimiento permanente que cesa su actividad, por lo que no existe una restricción a la libertad de establecimiento.

Así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea falla en contra del Reino de España, declarando que ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 TFUE al adoptar el artículo 17, apartado 1, letras a) y c), del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y en virtud del cual, en los casos de traslado, a otro Estado miembro, de la residencia de una sociedad establecida en España y de transferencia, a otro Estado miembro, de activos de un establecimiento permanente situados en España, las plusvalías no realizadas se integran en la base imponible del ejercicio fiscal, mientras que tales plusvalías no tienen consecuencias fiscales inmediatas si esas operaciones tienen lugar dentro del territorio español.