Se trata de una Sentencia dictada como consecuencia de un Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, interpuesto contra la sentencia del TSJ de Galicia, el 18 de julio de 2016, que ratificaba una liquidación de la Consejería de Hacienda de la Junta de Galicia, por el Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y el consiguiente Acuerdo de sanción y, asimismo, supone el apoyo a las anteriores resoluciones denegatorias de las diversas Administraciones Públicas a los recursos y reclamaciones interpuestos por el interesado en el presente caso.

En resumen, el recurrente adquirió a particulares, metales preciosos usados, como consta en sus Libros Registros, entre el 1 de junio de 2008 y el 30 de marzo de 2012, tal como comprobó la Inspección, no constando declaración alguna del Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por dichas adquisiciones.

En la actual Sentencia, el Alto Tribunal analiza el régimen de tributación de las transmisiones onerosas efectuadas por particulares sobre la base de sentencias anteriores, poniendo de relieve, muy acertadamente, que el elemento que determina la sujeción previa al IVA o al ITPAJD es la condición del transmitente y su forma de actuación. Si el transmitente es un empresario o profesional que actúa en ejercicio de su actividad, la transmisión se encontrará sujeta a IVA y en caso contrario, a ITP.

En el supuesto que se contempla, siendo el transmitente un particular, la transmisión está sujeta al ITP, conforme a lo que prevé con carácter general el artículo 7.1.a) del TR de la Ley del ITPAJD, que dispone que están sujetas a dicho Impuesto "las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.” 

Como consecuencia, el Tribunal determina en la sentencia objeto de este comentario, que no ha lugar el recurso para la unificación de doctrina con fundamento en los siguientes razonamientos:

En primer lugar, señala que, para defender su tesis, la recurrente parte de una premisa falsa, argumentando que lo importante para la aplicación del artículo 7.5 del TR de la Ley del ITPAJD es que en las compras de oro, plata y joyas a particulares intervenga un empresario. Sin embargo, -prosigue el Tribunal- no es eso lo que dice la norma, que se refiere a las operaciones enumeradas anteriormente, que son las definidas en dicho artículo 7, es decir, la transmisión onerosa por actos intervivos. 

Esto supone, como se ha señalado, que cuando la transmisión se realiza por un empresario, la operación se sujetará al IVA si se cumple el resto de requisitos, y cuando la realice un particular, como sucede en este caso, la operación se sujeta al ITP, sin que puedan considerarse como expresiones de idéntico significado la "realización de una transmisión" con la "intervención en una compraventa".

Además el TS añade otros criterios, como el lógico y el finalista, pues no es razonable ni existe argumento de política fiscal alguno que justifique que precisamente en estas operaciones no se pague ni IVA ni ITP, contraviniendo esta interpretación los principios de generalidad y de igualdad del sistema tributario. 

Concluye, por tanto, que el análisis de la operación en el ámbito tributario, debe hacerse desde el punto de vista del transmitente, atendiendo a lo dispuesto por los artículos 1 y 4 de la LIVA en cuanto a la definición de los hechos imponibles, iguales, pero subjetivamente diversos a los del ITP.  

Consecuentemente, la no sujeción al ITP sólo alcanza a los casos en que el empresario realiza la transmisión, pero no a las adquisiciones que el comerciante realiza de particulares.

A criterio del Tribunal, la doctrina correcta es la contenida en diversas sentencias anteriores del mismo, en las que se abordaron cuestiones idénticas o similares a la planteada en la sentencia objeto del recurso. A tenor del TR del ITPAJD deben entenderse sujetas a la modalidad de TPO las operaciones por las que un particular vende a un empresario (que actúa en el ejercicio de su actividad) objetos de oro, plata o metales preciosos, habida cuenta de la relación de dicho impuesto con el IVA. 

Y ello porque es común diferenciar estas dos figuras de la imposición indirecta de nuestro sistema tributario a causa de las actividades sobre las que ambas se proyectan, de suerte que el IVA recaería sobre el tráfico empresarial, mientras la modalidad de TPO sujetaría a gravamen las transmisiones (de bienes o derechos) que realizan los particulares.

El hecho imponible de ambos impuestos (cuando de operaciones de transmisión o entrega se trata) es similar: está constituido -como se ha visto- por las entregas de bienes realizadas por empresarios o profesionales a título oneroso en el desarrollo de su actividad empresarial en el caso del IVA y por las transmisiones onerosas de toda clase de bienes que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas en el caso de TPO.

Sin embargo, ambas figuras son incompatibles entre sí, pues una misma transmisión no puede quedar sujeta a ambos tributos. El problema surge cuando intervienen en dicha transmisión un comerciante (que adquiere el bien en el ejercicio de su actividad empresarial) y un particular (el transmitente).

En estos casos, la operación no estará sujeta a ITPO cuando la transmisión sea realizada por un empresario en el ejercicio de su actividad y cuando constituya entrega de bienes sujeta a IVA (artículo 7.5 del TR de la LTPAJD).

Así pues, el presupuesto de hecho que determina la sujeción al ITPO se materializa en el supuesto analizado en la operación, de un particular (no comerciante) que vende un metal precioso a otra persona (comerciante), que lo adquiere como parte de su actividad empresarial. Las normas aplicables prescinden de la cualidad de adquirente del bien para definir el hecho imponible, esto es para declarar sujeta al tributo la operación correspondiente. 

En otros términos, la sujeción al ITPO se produce: 1. Si se transmite con carácter oneroso un bien; 2. Si dicha transmisión no es realizada por un empresario en el marco de su actividad comercial; y 3. Si no está sujeta al IVA.

La conclusión que de todo ello se extrae -siempre según el Tribunal- es que la operación, en definitiva, debe ser analizada, exclusivamente, desde la perspectiva del transmitente del bien o derecho, en cuanto la norma solo excluye el tributo cuando tal operación (que es la transmisión de un bien o derecho) es realizada por un empresario, o cuando la misma está sujeta a IVA (lo que se produce, en general, cuando la entrega es "realizada" por empresario o profesional).